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  2. 什么叫不良資產處置的法律風險?

    來源:一起學私募
    2018-09-26 22:55 1054 0 0
    不良資產處置的法律風險,是指在不良資產處置工作中,由于工作疏忽或瀆職,將法律上應當主張的權利予以放棄,或者由于資產處置方案違反國家有關法律規定,導致資產處置出現法律障礙或漏洞,而給國家造成新的國有資產損失。

    一、什么叫不良資產處置的法律風險

    不良資產處置的法律風險,是指在不良資產處置工作中,由于工作疏忽或瀆職,將法律上應當主張的權利予以放棄,或者由于資產處置方案違反國家有關法律規定,導致資產處置出現法律障礙或漏洞,而給國家造成新的國有資產損失。

    根據國家憲法和有關法律規定,當事人合法的權益應當受國家法律保護。資產管理公司接收的雖然是不良債權,其中許多債權實際上已經收不回來了,但是從法律角度來看,他仍擁有完整的財產權,可依法向債務人主張全部債權,并且他的這種債權主張對資產處置工作的開展和資產回收率的高低有十分重大和直接的影響。

    如在有合法抵押的情況下,盡管債務人可能已嚴重資不抵債,但由于資產公司有抵押財產優先受償權,因而資產管理公司可能取得較高的資產回收率。又如在協商處置的情況下,假設協議折扣清償率不變,則債權額的高低對債權受償額的多少有直接影響。由此可見,依法主張債權是資產管理公司處置不良債權的基礎,并且它也以此為限向債務人主張權利。如果資產管理公司對依法享有的債權不予主張,那么就是失職,就要承擔相應的行政責任、經濟責任和法律責任。

    在不良資產處置工作中,客觀上存在產生法律風險的可能性。這是因為:第一,不良資產處置本身是一種復雜的法律關系,其中包含了許多不同的法律關系,如借貸法律關系、擔保法律關系、票據法律關系、房地產法律關系等等,對這些復雜法律關系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構成一種法律風險。第二、我們承擔的不良資產處置任務是如此繁重艱巨,而另一方面我們資產處置人員少,法律專業人員更少,在很短的時間內要完成大量的資產處置任務,客觀上也難以避免法律風險。第三,根據國家有關法律規定,合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機關認定,其他任何機關和個人都無權認定合同的有效或無效。

    也就是說,除法院和仲裁機關外,其他任何機關和個人(包括律師、法律專家、當事人自己)對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。而另一方面,在實際資產處置工作中,我們大量的不良資產處置不是通過法院和仲裁機關進行的,而是通過相互協商(如債務重組、以資抵債等)進行的,這樣資產處置本身就包含了產生法律風險的客觀可能性。由此可見,在資產處置工作中,資產處置的法律風險是客觀存在的。我們工作的目的在于在確保資產處置任務完成的前提下把這種法律風險降到最低。

    二、不良資產處置中的法律風險有哪些

    在不良資產處置工作中,我認為,不良資產處置中的法律風險主要包括債務追索和資產處置方案兩個方面:

    (一)債務追索

    債務追索是債權人依法享有的向債務人追索債務的權利,它具體又包括主債權、從債權和債權人的其它權利三個方面。

    1、主債權。是指依照法律規定債權人應當向借款人主張的權利,具體包括原債權銀行向借款人發放貸款中未償還的全部貸款本金和利息及我們接收后的孳息。在實際工作中,一般來說,不良資產的主債權是比較清晰的。但也存在不明確的情況,如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因,債務人和資產公司在債務本金和利息的計算上可能產生不一致。這就要求我們依法正確主張債權本金和利息。另外還有一種特殊情況,就是由于債務人體制改革、合并、重組等多方面的原因,債務人的法律主體可能發生了變化,如債務人被主管部門撤消而未進行清算,對此,應根據國家有關法律規定,將其主管部門或債務變更后的當事人作為償債主體進行追索。此外,我們向主債務人主張債權應當注意在法律規定的訴訟時效期間內主張權利,否則,就會失去法律的保護。

    2、從債權。它具體又主要包括保證債權、抵押債權、質押債權三種,其中抵押債權和質押債權在債務追索中的法律性質相近。

    所謂保證債權,是指設定了保證擔保,債權人可依法向保證人主張權利的一種債權。按照國家法律規定,保證人應當在合同約定的保證期限內依約承擔保證責任。否則,就構成違約,就要承擔相應的違約責任。據此(一)我們應當在合同約定的保證期限內向保證人及時主張權利,否則,就會失去保證合同效力,就不能依法追究保證人的保證責任。(二)債權人應當在法律規定的訴訟時效期限內向保證人及時主張權利,否則,就會失去訴訟時效,就會得不到法律的保護。(三)對保證合同無效的保證人,也可依法追索其相應的賠償責任。此外,在對保證人的債務追索過程中,也要注意債權主體和債權金額的確定問題。

    所謂抵押(質押)債權,是指在債權上設立了抵押或質押擔保的債權。一般來說,提供債權抵押或質押的是債務人自己,有時候也有第三人提供抵押品或質押品的情況。在債務人提供抵押品或質押品的情況下,雖然債務人本身已經承擔了償還債務的義務,但由于債權人(抵押權人或質押權人)對抵押財產或質押財產有依法處分權和優先受償權,因而抵押權或質押權的有效與否,對最大限度的維護債權人的合法權益,盡量減少國有不良資產損失,提高不良資產的處置收回率等具有十分重要的意義。

    3、其他依法應當承擔債務的責任人。如根據國家有關法律規定,股東或投資人應當在其出資或約定出資的額度范圍內對外承擔民事責任,因而在股東或投資人出資不實或出資后抽逃出資的情況下,債權人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責任。又如承擔驗資責任的會計師事務所,根據國家有關法律規定,會計師事務所應當對其驗資的注冊資本的真實性負責,在資產處置工作,若發現會計師事務所存在虛假出資或驗資不實,可依法追究其相應的賠償責任。

    (二)資產處置方案

    資產處置方案是資產公司在債務追索的基礎上制定的資產處置具體措施。目的在于對不良債權進行依法處置,以最大化的收回國有資產。資產公司制定資產處置方案應當注意以下幾點:

    1、資產處置方案采取的資產方式必須是國家法律規定可以采取的資產處置方式。根據國家有關法律規定,資產管理公司可以采取的資產處置措施主要有:債務重組、以物抵債、債權轉讓或出售、拍賣、招標、租賃、債轉股、資產證券化、上市推薦與承銷、訴訟、破產清算等。由此可見,國家授予資產管理公司的處置手段是很多的??梢哉f,凡依法可采取的資產處置方式,資產公司都可以采取。但資產公司在采取某種具體資產處置方式時,應當注意不得違反國家有關法律規定,否則就是違法,就會影響資產處置工作的順利開展,并可能承擔相應的法律責任。

    2、資產處置方案的審批程序必須符合國家有關規定。

    根據國務院和財政部有關文件規定,資產管理公司是國家賦予專門處置銀行不良貸款的金融機構,依法享有自主經營管理權,因而資產管理公司處置不良資產,依法享有獨立審批權,一般不須報其他部門審批。但是,根據國家有關法律規定必須報有關部門審批的除外。如資產管理公司對企業進行政策性債轉股必須報經國家經貿委批準;資產管理公司對其資產管理范圍內的企業推薦公開發行股票和上市,必須報經國家證監委審查批準。

    根據資產處置工作開展需要,資產公司可將國家賦予的資產處置審批權對其分支機構(辦事處)進行授權。資產公司對分支機構(辦事處)進行授權應當注意以下兩點:一是資產處置收購債權損失額超過500萬元的不得進行授權,而必須報公司審批;二是各分支機構(辦事處)必須在公司的授權范圍內開展資產處置工作,否則就是違法,就要承擔相應的行政責任、經濟責任和法律責任。

    3、資產處置有關協議必須符合國家有關法律規定。

    一是資產公司進行資產處置必須簽訂有關協議或合同;二是資產公司與有關當事人簽訂的協議內容必須符合國家《合同法》、《擔保法》、《公司法》等有關法律規定,符合國家關于資產公司處置不良資產的有關法律、政策、制度規定;三是根據資產處置開展需要,可授權有關負責人根據資產處置委員會和有權審批人審批確定的內容對外正式簽訂資產處置協議。由于協議簽訂是資產處置最后的也是最關鍵的環節,為避免合同簽訂中的法律風險,建議對外正式簽訂資產處置協議(合同),應先經法律專業人員進行法律審查,以確保協議(合同)的合法性。

    三、怎樣最大限度的防范和減少不良資產處置的法律風險

    一是要開展和加強資產處置的法律審查工作。怎樣識別和防范法律風險,是一項法律專業性很強的工作,沒有法律專業人員的參與是不可能的。我們在資產處置工作中要堅持開展資產處置的法律審查工作,由法律專業人員對資產處置方案的法律可行性、合同的有效無效等提出法律專業意見,從而為資產處置委員會和領導正確決策提高法律保障。只有這樣,才能從制度上防范和減少不良資產處置的法律風險,從而保障資產處置工作的依法合規進行。

    二是要加強法律專業人員的學習和培訓,不斷提高法律專業人員的法律審查水平。有了法律審查制度以后,提高和保證法律審查人員的法律審查水平是關鍵。由于法律專業問題和法律關系的復雜性,并不是所有法律專業人員都能正確把握法律合同和資產處置方案的有效性和無效性。這就要求我們加強對法律專業人員的培訓和學習,特別是新法律法規的學習。只有這樣,才能提高法律專業人員的法律審查水平,從而確保法律審查工作的正常健康開展。

    同時,我們要加強對法律審查人員的管理和教育。要積極認真的開展資產處置法律審查工作,在堅持原則的基礎上按要求依法、及時地出具法律意見書,從而既防范法律風險,又不影響資產處置工作的順利開展。

    三是要積極開展普法活動,提高全公司人員的法律意識和法律水平。前面提到,公司的業務活動和經營管理活動基本上全部是法律關系和法律活動,法律風險存在于資產處置的全過程,因而要防范和減少法律風險,僅有法律專業人員的參與和把關是不夠的,而必須有公司全體員工的廣泛參與和共同配合。只有這樣,才能最大限度的防范和減少法律風險;也只有這樣,才能加快資產處置速度,提高資產處置效率。建議在全公司廣泛開展普及基本法律知識的活動,號召和要求公司全體員工都要學習和掌握與本崗位相關的基本法律知識,能草擬有關基本的法律合同、文書等;而重要、復雜的法律事務則由法律專業人員參與、把關。

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